文 / 楊春吉(故鄉)
【裁判要旨】
按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真實，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效。
【裁判全文】
最高法院民事判決 九十七年度台上字第二一三一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 楊○○律師
被 上訴 人 己○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十六年十一月十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十五年度重上字第六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件被上訴人主張：第一審共同被告郭丑於民國八十一年三月二十日與伊訂立不動產買賣合約書，將其所有坐落重測前台南市安南區○○○段四二四之三、之三六、之九一、之九二、之九三、之九四、之一四三號等七筆土地所有權應有部分各十八分之一，以總價新台幣（下同）一千六百零二萬六千六百元出售，嗣因故無法辦理所有權移轉登記予伊。詎郭丑與訴外人林慶南、陳林阿雪間並無借款事實及設定抵押權之意思，竟基於通謀虛偽意思表示，將其中如原判決附表（下稱附表）Ａ所示編號一土地設定如附表Ｃ所示本金最高限額八百九十萬元抵押權予林慶南、陳林阿雪共有，及如附表Ａ所示編號一、二土地連同重測前同段四二四之一一一號土地所有權應有部分四分之一設定如第一審判決附表（下稱一審附表）六所示五百八十萬元普通抵押權予林慶南；上開土地重測後地號變更為如附表Ｂ所示。嗣陳林阿雪、林慶南依次於八十七年八月十九日、九十三年九月十二日死亡，該最高限額抵押權旋由其等繼承人分別辦畢繼承登記，而由上訴人甲○○取得陳林阿雪原有權利範圍三分之一，上訴人乙○○、丙○○、戊○○（下稱乙○○等三人）取得林慶南原有權利範圍三分之二。林慶南所遺該五百八十萬元普通抵押權則迄未辦理繼承登記。惟郭丑與林慶南、陳林阿雪間因通謀虛偽意思表示所為各該抵押權登記之物權行為，除侵害伊對上開四二四之三號土地之買賣債權外，亦侵害伊嗣於九十五年十二月間所取得如附表Ｂ所示土地之所有權，應由甲○○、乙○○等三人及上訴人丁○○分別繼承陳林阿雪、林慶南之塗銷抵押權登記義務，伊亦有即受確認判決之法律上利益等情，爰本於侵權行為損害賠償請求權及物上請求權，求為確認乙○○等三人、甲○○就如一審附表四所示之抵押權不存在，並命乙○○等三人、甲○○將該抵押權設定登記予以塗銷；暨確認乙○○等三人、丁○○就如一審附表六所示之抵押權不存在，並命乙○○等三人、丁○○將該抵押權設定登記予以塗銷之判決（被上訴人請求確認郭丑上開設定登記之抵押權不存在部分，經第一審為郭丑敗訴之判決，未據其聲明不服）。上訴人則以：郭丑以如附表Ａ所示土地為林慶南設定之五百八十萬元普通抵押權，迨林慶南死亡後未經其繼承人辦理繼承登記，被上訴人即逕以乙○○等三人、丁○○為對造，請求確認抵押權不存在並命塗銷抵押權，於法不合。且系爭一○二○號土地非被上訴人與郭丑間所訂立不動產買賣合約書之買賣標的，被上訴人無權請求併將該土地上之抵押權塗銷。又郭丑為林慶南所設定上開普通抵押權係就現有債權設定抵押而為擔保，被上訴人否認之，應
由被上訴人就確無債權存在之事實負舉證責任。況郭丑設定一審附表六及如附表Ｃ所示抵押權予林慶南、陳林阿雪，所擔保之借款債權確屬存在，被上訴人訴請確認從屬之抵押權不存在，並請求伊塗銷抵押權設定登記，即無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：郭丑設定上開最高限額抵押權、普通抵押權（以下合稱系爭抵押權），固有抵押權設定登記資料可稽。證人林志孟並證稱知道林慶南有借錢給郭丑等語，惟其係輾轉自林慶南處聽來，並非親見親聞郭丑與林慶南間之借款事實，所證自欠缺證據能力。證人即代書蕭劉素梅雖證稱：「因郭丑向林慶南借錢，所以二人都有講要辦理系爭抵押權，設定抵押的金額是他們告訴我，我在現場有看到林慶南拿出本票給郭丑看」，然與郭丑於第一審自陳：「抵押設定是他們辦理的，我不知道他們是如何辦理」、及郭丑另於檢察官偵查時供陳：「沒有去設定抵押權給林慶南」等情不同，蕭劉素梅之證述是否確實已非無疑，自難逕以蕭劉素梅證言認定郭丑與林慶南間確有借款之事。而上訴人抗辯其等被繼承人林慶南、陳林阿雪對於郭丑確有借款債權云云，無非係以提出本票及本票裁定等為證；惟陳林阿雪執有郭丑簽發之發票日八十二年二月至同年八月間本票五紙面額計達三百九十五萬元，乃甲○○竟無法提出借款資金來源證明，而僅提出無法具體證明借貸事實之票據為證，尚嫌無據，所辯自難憑採。至乙○○以次四人雖提出代繳稅捐之單據及代償汽車貸款文件及支票等為證，惟就借款原因，郭丑陳稱：「於八十四年拿支票向其餘被告借款」、「林慶南事實上他邀我蓋房子，我欠他二百多萬元的支票」等語，此與乙○○等人抗辯郭丑係於八十三年間簽發七紙支票向林慶南調現二百十萬元不同；況依八十三年間本票裁定所示七紙本票面額合計三百零七萬一千元，加上乙○○等人抗辯該普通抵押權所擔保之借款債權亦有五百萬元，乃乙○○等人竟無法提出借款資金來源證明，僅提出無法具體證明借貸事實之票據等為證，自嫌無據，所辯亦無足採。是林慶南、陳林阿雪與郭丑間為抵押權設定時既無借款關係，竟仍基於擔保不存在之借款債權而設定系爭抵押權，被上訴人主張彼等間基於通謀虛偽意思表示，所為設定系爭抵押權登記之物權行為均屬無效，應堪採信。又系爭抵押權均係郭丑與上訴人之被繼承人林慶南、陳林阿雪間，通謀虛偽而為設定抵押權登記，依民法第八十七條第一項規定，其意思表示皆無效。林慶南、陳林阿雪生前就系爭抵押權設定登記均已負有塗銷義務，嗣陳林阿雪、林慶南先後於八十七、九十三年間死亡，其中最高限額抵押權已由甲○○、乙○○等三人分別辦妥如一審附表四所示抵押權繼承登記，依民法第一千一百四十八條規定，應由甲○○、乙○○等三人各負塗銷抵押權設定登記義務。至一審附表六部分尚未辦理繼承登記，應由林慶南之全體繼承人即乙○○等三人、丁○○共同繼承塗銷抵押權設定登記義務。從而被上訴人本於物上請求權，請求確認乙○○等三人、甲○○就如一審附表四所示抵押權不存在，及乙○○等三人、甲○○應將該抵押權設定登記予以塗銷；暨確認乙○○等三人、丁○○就如一審附表六所示抵押權不存在，及乙○○等三人、丁○○應將該抵押權設定登記予以塗銷，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人抗辯：系爭抵押權所擔保之債權係包含借款、票據、墊款等債務之清償，其中五百八十萬元普通抵押權含括林慶南對郭丑之三百零七萬一千元本票債權、十四萬五千三百七十八元墊款債權及二百十萬元支票債權等有單據之債權計五百三十一萬六千三百七十八元；八百九十萬元最高限額抵押權關於抵押權人林慶南部分則含括林慶南因代償而對郭丑享有之二十三萬三千零十元墊款債權、林志孟對郭丑之金額二百六十萬元本票債權及其餘借款等債權金額共五百九十四萬元，陳林阿雪部分含括陳林阿雪對郭丑之三百九十五萬元、一百二十萬元票據債權及楊林麗珠對郭丑之金額一百零八萬元本票債權等有單據之債權計六百二十三萬元等情；參以卷附土地抵押權設定契約書二紙所附其他約定事項第一條均記載：擔保範圍包括債務人對抵押權人現在（含過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、墊款及其他一切債務之清償等語（分見原審卷一七九至一八二、一九一、四二至四四頁；一審卷一九七、二七五頁及原審卷七六、八九頁），自與系爭抵押權所擔保債權之範圍，暨林慶南、陳林阿雪對郭丑有無各該借款、票據及墊款等債權之判斷攸關。原審未詳予查明，遽以林慶南、陳林阿雪對於郭丑並無借款債權為由，而為不利上訴人之論斷，尚嫌速斷。次按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真實，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效。本件原抵押人郭丑自承曾拿支票向林慶南等人借款，當時伊經營「販厝」不動產，因生意失敗而向林慶南借款乙節；證人即代書蕭劉素梅在原審證稱：「他們有拿證件讓我辦理抵押權設定，是林慶南要我去他家辦理，郭丑拿證件到林慶南家，當時是拿土地所有權狀、身分證、印章，他們也有簽名。因郭丑向林慶南借錢，所以要求要辦理，他們二人都有講，我在現場有聽到。借多少錢我不知道，郭丑講要讓對方設定這麼多，後來實際設定的金額多少我忘記了。設定抵押的金額，是他們告訴我的。在現場有看到林慶南拿出本票給郭丑看，郭丑說好。有看過陳林阿雪，她住在林慶南那裡，是辦理本件設定時才認識陳林阿雪。陳林阿雪好像也是權利人，……。他們是之前就已經借了，才要設定抵押。當時他們二人都有講到」等語；上訴人復抗辯：系爭抵押權設定時郭丑不僅在場，且於設定文件上親自簽名，郭丑確已向林慶南借款未還方始設定抵押權，此由該設定文件上郭丑之簽名可知等語（見一審卷五四頁，原審卷一○八至一二○頁、一三七頁背面）。又上開抵押權設定契約書上義務人兼債務人欄下方郭丑之簽名（見原審卷七五、八八頁），倘為郭丑親簽，則能否謂其並無設定抵押權予林慶南，即非無疑。原審未遑細究該抵押權設定契約書簽訂之始末，及郭丑簽立最高限額抵押契約之真意，遽以：證人蕭劉素梅所證，與郭丑另於檢察官偵查時供陳：「沒有去設定抵押權給林慶南」不同，而為上訴人不利之認定，亦非允洽，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎
法官 陳 重 瑜
法官 吳 麗 女
法官 簡 清 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十 日
