【房地產法律問題】無法徵得抵押權人同意下，如何申請該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上？(劉孟錦律師)

文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】

【問題】

甲乙丙丁戊共有(分別共有關係)一塊A地，丙以其應有部份向C(自然人)設定抵押權擔保20萬借款債權，戊以其應有部份向D(自然人)設定抵押權擔保80萬借款債權，其後甲訴請法院裁判分割A地，法院裁判分成A1~A5分別由甲~戊5人取得各筆土地所有權。按民法868條規定，抵押權有不可分性。縱不動產經分割或讓與其一部，其抵押權仍存於分割後之各宗土地上。土地登記規則第107條，分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。但於辦理分割登記前無法找到C、D二人亦無法取得其同意，故無法依土地登記規則第107條但書的方法辦理登記。試問：甲乙丁三人應如何救濟，方得塗銷抵押權之登記（註一）？

【解析】

按「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」「依據法院判決申請共有物分割登記者，部分共有人得提出法院確定判決書及其他應附書件，單獨為全體共有人申請分割登記，登記機關於登記完畢後，應通知他共有人。其所有權狀應俟登記規費及罰鍰繳納完畢後，持憑」「不動產共有人之一人或數人訴請分割共有物，經法院判准為原物分割確定者，當事人之任何一造，均得依該確定判決單獨為全體共有人申請分割登記，毋待法院另行判命對造協同辦理分割登記，如訴請判命對造協同辦理分割登記，則欠缺權利保護要件。」分別為土地登記規則第107條、第100條定有明文及最高法院80年09月02日台上字第1955號著有判例，是分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分雖轉載於分割後各宗土地之上，惟經徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。又不動產共有人之一人或數人訴請分割共有物，經法院判准為原物分割確定者，當事人之任何一造，均得依該確定判決單獨為全體共有人申請分割登記，毋待法院另行判命對造協同辦理分割登記。從而，本案中的甲乙丁三人，得經徵得抵押權人同意後，提出法院確定判決書及其他應附書件，單獨為全體共有人申請分割登記，並申請該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上，毋待法院另行判命對造協同辦理分割登記；當然，即判決分割確定，亦無需經丁戊之同意；但在無法徵得抵押權人同意下，本案中的甲乙丁三人，自不得申請該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上，也只能依提存之方式（註二）清償債務，進而塗銷抵押權了。

【註解】
註一：問題來源：97年5月21日聯晟法網＞討論區首頁>【綜合問題討論】＞共有物分割後抵押權效力的問題。
註二：請參提存法相關規定。

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