文 / 劉孟錦律師.楊春吉
【問題】
如果夫妻間房屋的假抵押，如果配偶(設定抵押者)身亡，另一方需要去撤銷抵押，才能過戶嗎？還是身亡其設定的抵押權就喪失了?
【解析】
按抵押權，固符合民法第 870-1
條：「…調整優先受償分配額時，其次序在先之抵押權所擔保之債權，如有第三人之不動產為同一債權之擔保者，在因調整後增加負擔之限度內，以該不動產為標的物之抵押權消滅。但經該第三人同意者，不在此限。」、第
873-1 條第3項：「抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。」、第 873-2
條第1項：「抵押權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍賣而消滅。」、第879-1
條：「第三人為債務人設定抵押權時，如債權人免除保證人之保證責任者，於前條第二項保證人應分擔部分之限度內，該部分抵押權消滅。」、第 880
條：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」（註一）、第881條第1項：「抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。」情形之一者而消滅，惟抵押權人死亡，苟有應繼承人，該等繼承人亦未依法拋棄繼承（註二），則該抵押權自為該等繼承人所繼承。本案，先不論是否為假抵押，身為抵押權人的配偶即死亡，則配偶的另一方，苟未喪失其繼承權（註三），自得依民法第
1144
條：「配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：一、與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。二、與第一千一百三十八條所定第二順序或第三順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產二分之一。三、與第一千一百三十八條所定第四順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產三分之二。四、無第一千一百三十八條所定第一順序至第四順序之繼承人時，其應繼分為遺產全部。」之規定繼承之；更甚者，本案被繼承人之繼承人，除配偶外，苟無民法第
1138
條：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」所定其他繼承人，亦無合法遺囑（註四）之存在，則本案被繼承人之配偶，自得繼承該抵押權之全部，該抵押權將因與所有權歸屬於一人者，而混同消滅（註五）。
又「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」「抵押權人僅得就抵押物之賣得價金優先受償，不得阻止抵押人讓與其所有權。故抵押人之他債權人就抵押物聲請強制執行時，抵押權人僅得行使優先受償之權利，不得據以訴請阻止執行」「土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：三、繼承。」亦為民法第
867 條所明定、最高法院22 年 01 月 01 日上字第2117號著有判例及土地登記規則第 141
條第1項第3款定有明文，是本案中的繼承人，自得在未塗銷抵押權前，辦理繼承登記，併予敘明。
【註解】
註一：實務上，臺灣嘉義地方法院95年10月31日94年嘉簡字第732號民事判決：「按抵押權人如逾民法第八八０條規定之五年除斥期間後，抵押權人死亡，則其繼承人不僅無繼承其抵押權可言，且負有塗銷抵押權登記之義務，故抵押人以抵押權人之全體繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，因該抵押權既已消滅，自無須辦理抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院七十四年二月二十五日廳民一字第一一八號函參照）。」可資參照。
註二：民法第1174條：「繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起三個月內，以書面向法院為之。拋棄繼承後，應以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限。」參照。
註三：民法第1145條：「有左列各款情事之一者，喪失其繼承權：一、故意致被繼承人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告者。二、以詐欺或脅迫使被繼承人為關於繼承之遺囑，或使其撤回或變更之者。三、以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關於繼承之遺囑，或妨害其撤回或變更之者。四、偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者。五、對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。前項第二款至第四款之規定，如經被繼承人宥恕者，其繼承權不喪失。」參照。
註四：民法第1189 條以下參照。
註五：臺灣桃園地方法院85年2月14日84年訴字第1095號民事裁判：「按『同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。』民法第七百六十二條定有明文，則系爭抵押權於七十四年十一月十三日王○○將上開房地所有權移轉登記於趙○○時其抵押權即因抵押權人與所有權人同屬一人而混同消滅，且依原告所提系爭房地登記簿謄本他項權利欄以觀，復無其他抵押權之設定，或就該抵權另有保留之約定，是其抵押權之存續，於所有人或第三人並無法律上之利益本件原告請求被告即趙宜貴之繼承人趙李淑文塗銷抵押權登記，依原告所提系爭土地、建物登記簿謄本以觀，被告並未就該抵押權辦理繼承登記，惟查該抵押權已在抵押權人死亡前即被告繼承系爭房地之抵押權前即已消滅，權利既已消滅，自無因繼承而可取得處分抵押權存在之可言。」參照。
